吴伯坚律师亲办案例
“举轻明重”制度的适用
来源:吴伯坚律师
发布时间:2014-07-13
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被告人居某某,男,1969428日出生, 1988530日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年六个月;19891128日因犯脱逃罪被判处有期徒刑二年六个月,后经减刑于1993519日刑满释放;2011113日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年,缓刑二年六个月,并处罚金人民币10000元。

20111111日夜,被告人居某某在王某经营的田园山庄饭店内,窃得现金人民币3700元、硬“中华”香烟7包、软“玉溪”香烟4包,财物合计价值人民币4099元。

事发后,被告人居某某主动将赃物退还给被害人王某。

公诉机关认为,被告人居某某的行为构成盗窃罪。同时,被告人居某某在缓刑判决宣告以后,刑罚执行完毕以前又犯新罪,应当依据《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定,实行数罪并罚。

法院根据事实和证据认为:被告人居某某以非法占有为目的,采用秘密手段,窃取他人财物,数额较大,其行为已触犯刑法,构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人居某某具有犯罪前科,可酌情从重处罚。归案前,被告人居某某自动将财物归还被盗饭店;庭审中,其自愿认罪,均可酌情从轻处罚。被告人居某某在缓刑判决宣告以后犯新罪,应当撤销缓刑,对新罪作出判决,将前罪与后罪所判处的刑罚执行并罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定,撤销缓刑判决,将前罪与本罪数罪并罚。该案判决已生效。

[评析]

本案审理过程中,对被告人居某某在缓刑判决宣告后但尚未生效前犯新罪的行为,如何准确的适用法律存在分歧:

一种意见认为,依据《刑法》第七十七条第一款“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪,应当撤销缓刑,实现数罪并罚”的规定,撤销缓刑,实行数罪并罚。

另一种意见认为,《刑法》第七十七条第一款规定的是在缓刑考验期限内犯新罪,应当撤销缓刑,实行数罪并罚,而缓刑考验期要从判决确定之日即判决生效之日起计算。本案被告人居某某再犯新罪时缓刑考验期限尚未启动,因此不能适用该条规定,应当依据《刑法》第七十一条“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,实行数罪并罚”的规定,实行数罪并罚。

笔者同意第一种意见,理由如下:

1、公诉机关错误适用《刑法》第七十一条。我们必须明确:缓刑是对被判处一定刑罚的犯罪分子,在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑事制度,其本身不是一种刑罚,而是依附于原判刑罚而存在的一种执行刑罚的方法。在考验期内,没有出现法律规定的事由,原判刑罚就不再执行;出现了法定事由,原判刑罚仍要执行。因此,缓刑判决宣告以后,原判刑罚暂不执行,不属于《刑法》第七十一条规定的“刑罚执行完毕以前”的情形,并且缓刑判决不予撤销,怎能实行数罪并罚。

2、利用“举轻明重”的刑法制度来解决本案的法律适用问题。《刑法》第七十七条第一款明确规定,对缓刑考验期限内犯新罪和发现判决宣告前的漏罪,都应当撤销缓刑,实现数罪并罚。被告人居某某犯新罪发生在判决宣告之后,缓刑考验期限启动之前,既不是判决宣告前的漏罪,也不是缓刑考验期内的新罪,无法从该条款中找到处罚依据。可见,缓刑判决宣告后至缓刑判决确定之日的全部时间范围,形成立法上的一个漏洞。因此,我们可以利用“举轻明重”的刑法制度来解决本案问题。该法律制度形成于唐朝,按唐律的规定,“入罪,举轻以明重”、“出罪,举重以明轻”。所谓“举轻明重”,是指当一个比它社会危害更轻的行为在刑法中都规定为犯罪,这个行为当然更应该作为犯罪来处理。换句话说,轻行为都受到刑法调整,重行为更应受到刑法调整。

在本案中,我们即可以引用“举轻明重”的制度,来理解《刑法》第七十七条。如果缓刑犯在缓刑考验期间犯新罪,说明其主观恶性较深,不仅不真诚悔过,反而继续危害社会,难以自觉进行改造,不执行刑罚难以收到预防犯罪的效果,因而应当撤销缓刑,执行原判刑罚。那么,被告人居某某是在判决宣告后八天就又犯新罪,其主观恶性和人身危险性比在缓刑考验期间内犯新罪的人尤甚,当然更应该要撤销缓刑,实行数罪并罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定,撤销2011年的缓刑判决,对本罪作出判决,将前罪与后罪所判处的刑罚执行并罚。

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